Avocat au Barreau de Marseille, Spécialiste en droit public, Docteur en droit, ancienne assistante des juridictions administratives

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Table des matières
INTRODUCTION
1
1ère PARTIE : LA PREDOMINANCE DU PRINCIPE DE LEGALITE  DANS LE CONTENTIEUX :
FACTEUR DESTABILISANT L'EQUILIBRE CONTRACTUEL :
34
 
TITRE I : CHAPITRE I : L'INGERENCE CROISSANTE DES TIERS DANS LE CONTRAT :
34
 
CHAPITRE I : LES NOMBREUX RECOURS A LA TECHNIQUE DE L'ACTE DETACHABLE
35
 
Section 1 : Les développements de la théorie de l'acte détachable :
35
§.1. Les origines de la théorie de l'acte détachable :
35
A) Le regrettable abandon «du contrat ouvert» au profit du tout «indivisible»
36
1) La trop courte période du contrat « ouvert »
36
2) Le contrat «indivisible»
37
B) L'ère de la détachabilité
40
§. 2. Les différentes catégories d'actes détachables :
43
A) Les actes matériellement détachables du contrat
43
B) Les actes juridiquement détachables
47
 
Section 2 : La complexité croissante de la théorie de l'acte détachable :
51
§.1. Les extensions de la théorie des actes détachables
51
A) L'apport de l'arrêt « Cayzeele »
51
B) La portée de la jurisprudence « ville de Lisieux » 
57
§.2. Les dérogations
59
A) Les mesures d'exécution
60
B) Les mesures relatives à la fin des obligations contractuelles
62
Conclusion du chapitre I
64
 
CHAPITRE II : LES DIFFERENTES POSSIBILITES D'ACTION DES TIERS
65
 
Section 1 : les tiers au contrat : requérants privilégiés ?
65
§.1. Le recours pour excès de pouvoir : un outil irremplaçable ?
66
A) L'élargissement des conditions de recevabilité 
66
1) L'ouverture de l'intérêt pour agir
66
2) La souplesse des délais
71
3) Les nombreux moyens invocables
74
B) Le renforcement des effets de l'annulation de l'acte détachable
80
1) Les prémisses
80
a) Les avis contentieux
81
b) l'arrêt « époux Lopez
83
2) L'impact de la loi du 8 février 1995
84
§.2. Le référé suspension : un outil complémentaire :
88
A) La place du juge de l'urgence
89
B) Les particularités du référé suspension
94
 
Section 2 : Le Préfet : requérant particulier ?
98
§1. Le déféré préfectoral : une arme redoutable ?
99
A) L'insertion du déféré dans le contentieux contractuel
99
B) Les spécificités de la mise en ouvre du déféré préfectoral
103
1) Le labyrinthique mécanisme de la transmission
103
2) Le pouvoir discrétionnaire du préfet
108
§. 2. La suspension sur déféré : une arme supplémentaire ?
111
A) Les spécificités de ce recours
112
B) La suspension automatique
113
Conclusion du titre I
116
Conclusion du Titre I
117
 
TITRE II : LA DISPARITION DU CONTRAT : CONSEQUENCE DISPROPORTIONNEE DE L'ILLEGALITE CONSTATEE
119
 
CHAPITRE I  : LE CONTRAT EST ENTIEREMENT EXECUTE OU A PRIS FIN 
120
 
Section 1 : La destruction rétroactive du contrat 
120
§. 1 : Les implications procédurales
120
A) Une définition claire de la nullité
120
1) La différence entre nullité et inexistence
121
2) La distinction entre nullité absolue et nullité relative
124
B) Les caractéristiques du recours en nullité
126
§.2. : Les répercutions sur le contrat
128
A) Les significations concrètes de l'absence d'effet juridique du contrat
128
B)Les restitutions réciproques
132
1) Le calcul des sommes versées par les parties
132
2) Le sort des sommes versées par les tiers au cocontractant
133
 
Section 2 : Les droits à indemnité extracontractuelle
134
§. 1 : Les relations financières entre les parties
134
A) Les règles strictes de la théorie de l'enrichissement sans cause 
135
B) L'indemnisation sur un fondement quasi-délictuel
141
§.2 : Le dédommagement du tiers « évincé »
144
A) Les principes dégagés par la jurisprudence
145
B) L'évaluation du droit à réparation
148
Conclusion du chapitre I
151
 
CHAPITRE II : LE CONTRAT EST EN COURS D'EXECUTION
152
 
Section 1 : Une régularisation impossible ?
152
§1 : Les irrégularités irrémédiablesv
153
A) La violation des règles de mise en concurrence
153
B)L'incompétence du signataire du contrat
154
C) La clause illicite du contrat
157
§.2. Quelques irrégularités corrigibles ?
159
A) Une régularisation incertaine ?
159
1) Les mesures d'organisation de la consultation
159
2) Le problème de la délibération préalable
161
B) La régularisation autorisée ?
162
1) L'irrégularité pour exécution prématurée du contrat
162
2) Les vices propres à l'acte détachables
163
 
Section 2 : La portée étroite de la régularisation
165
§.1. : Le difficile maintien du lien contractuel
165
A)La continuation du contrat
165
1) La continuation du contrat sans correction de l'irrégularité
166
2) La continuation du contrat avec correction de l'irrégularité
166
B) La passation d'un nouveau contrat 
171
1) Des conditions rigoureuses
171
2) L'interdiction du marché de régularisation
175
§. 2. : L'inéluctable disparition du contrat
177
A) La disparition rétroactive du contrat initial
178
B) La résiliation du contrat
179
1) Un choix controversé
180
2) Des avantages indiscutables
182
a) La résiliation amiable
182
b) La résiliation pour motif d'intérêt général
185
Conclusion du chapitre II
187
Conclusion du titre II
187
Conclusion de la 1ère partie
189
 
2ème PARTIE : L'EMERGENCE DU PRINCIPE DE SECURITE JURIDIQUE DANS LE CONTENTIEUX :
FACTEUR RETABLISSANT L'EQUILIBRE CONTRACTUE
191
 
TITRE I : LES REMEDES EXISTANTS
192
 
CHAPITRE I : LES SOLUTIONS DEJA APPLIQUEES
192
 
Section 1 : La validation législative du contrat : ultime moyen de sauver le contrat
193
§. 1. : Une procédure dérogatoire
193
A) La typologie des validations
193
1) Les validations préétablies
194
2) Les validations ordinaires
196
B) Des conditions drastiques
198
1) Les exigences du droit français
198
2) Les conditions encadrées par le droit européen
201
§. 2. : Une application exceptionnelle
202
A) La réussite pour le Stade de France
203
1) L'adéquation entre l'impact de la mesure prise et l'objectif d'intérêt général
205
2) La prise en compte des droits éventuel à l'indemnisation des tiers
207
B) L'insuccès pour les autres contrats
209
1) L'affaire du périphérique nord de Lyon
210
2) L'affaire du tramway de Strasbourg
212
 
Section 2 : Le recours à la transaction : moyen de rechercher un équilibre financier au-delà du contrat 
215
§. 1. : L'incitation à recourir à la transaction
216
A) Le contexte de l'utilisation croissante de la transaction
216
B) Les caractéristiques originales de la transaction
220
1) Les règles de la transaction : particularisme du droit public
220
a) Le respect de l'ordre public
220
b) L'existence de concessions réciproques
223
c) Le montant de la transaction
224
2) Le cadre spécial de la transaction
226
a) Les effets de la transaction
226
b) Le régime de la transaction
228
§. 2. Une innovation : l'homologation de la transaction par le juge
229
A) L'utilité de l'homologation
229
1) Une création prétorienne pleinement justifiée
230
a) Les objections
230
b) Les considérations en faveur de l'homologation
232
2) L'assouplissement de la rigidité des règles de la comptabilité publique
233
B) Le rôle délicat du juge de l'homologation
235
1) La nature de la tâche du juge administratif
236
2) L'étendue de la tâche du juge
237
Conclusion du chapitre I
239
 
CHAPITRE II : LA CREATION D'UNE PROCEDURE PREVENTIVE :
LE REFERE PRECONTRACTUEL
240
 
Section 1 : Une création nécessaire : moyen de parer à un éventuel déséquilibre contractuel
240
§. 1. L'instauration progressive de ce troisième type de recours
241
A) Une procédure ciblée
242
1) L'influence du droit communautaire
242
2) Le résultat en droit interne
244
a) Un champ d'application étendu
244
b) Un intérêt pour agir étroit
247
B) Les éléments pertinents de cette procédure
249
1) La faculté du juge d'enjoindre de différer la signature du contrat
250
2) La suppression de la formalité de la demande
251
3) La conciliation entre l'urgence et le respect du contradictoire de la procédure
253
§. 2. : Les pouvoirs exorbitants du juge du référé précontractuel
256
A) Les pouvoirs conférés par l'article L. 551-1
256
1) Les mesures provisoires
257
a) Les pouvoirs de suspension
257
b) Les pouvoirs d'injonction
258
2) Les mesures définitives
259
a) Les pouvoirs d'annulation
259
b) Les pouvoirs de réformation
261
B) Les pouvoirs conférés par l'article L. 551-2
262
 
Section 2 : Une procédure insuffisante
265
§.1. : Les pouvoirs limités du juge
265
A) Les pouvoirs limités quant au fond
266
B) Les pouvoirs restreints quant à la procédure
268
1) La signature du contrat : obstacle majeur aux pouvoirs de ce juge
268
2) Une jurisprudence confirmée
271
§.2. : Une remise en cause du contentieux contractuel inachevée
274
A) Un enchevêtrement avec recours de droit commun
274
1) La nécessité d'utiliser le recours pour excès de pouvoir
274
2) Le primordial recours en plein contentieux
278
B) Une interférence avec les autres procédures d'urgence
279
1) La relation difficile entre le référé suspension et le référé précontractuel
280
2) L'absorption du référé liberté par le référé précontractuel
282
Conclusion du chapitre II
284
Conclusion du titre I
285
 
TITRE II : DES SOLUTIONS ENVISAGEABLES
288
 
CHAPITRE I : LES INTERVENTIONS SOUHAITABLES DU LEGISLATEUR ET DU JUGE
288
 
Section 1 : Une harmonisation de la procédure de passation des contrats ?
289
§.1. Les questions parlementaires : reflet de la complexité des procédures
289
A) Le difficile respect des techniques de passation des contrats
290
B) Le respect compliqué des modalités de transmission des actes au préfet
295
§.2. Les réponses incertaines de la jurisprudence et du code des marchés publics : reflet d'une situation ambiguë
298
A) Les hésitations de la jurisprudence
298
1) Les contradiction de la jurisprudence concernant les procédures de passation.
298
2) Les imprécisions dans la définition des contrats publics
301
B) Les efforts inachevés du code des marchés publics
304
 
Section 2 : Les nouvelles méthodes du juge
309
§.1. Le pragmatisme du juge
310
A) La prise en compte du principe de sécurité juridique
310
1) Les étapes décisives
310
2) L'arrêt « KPMG et autres » du 24 mars 2006
312
B) La prise en compte de l'intérêt général
314
1) L'utilisation de la technique du bilan
314
2) Un progrès pour l'équilibre contractuel
316
§.2. La modulation dans le temps des effets de l'annulation
318
A) Un élan jurisprudentiel
318
B) Une tentative dans le domaine contractuel
320
Conclusion du chapitre I
323
 
CHAPITRE II : LES DIFFERENTES PROPOSITIONS DE LA DOCTRINE
324
 
Section 1 : Les solutions opérant une distinction des contentieux
324
§. 1. Tout ramener devant le juge de l'excès de pouvoir
325
A) Une évolution significative du contentieux de la légalité contractuelle
325
B) Les inconvénients
329
§. 2. Tout transférer devant le juge du contrat
330
A) Une admission progressive du recours des tiers devant le juge du contrat ?
330
B) Les limites
324
 
Section 2 : Une alternative : la création d'un recours spécifique contre le contrat.
336
§.1. Les mises au point préalables
336
A) La restriction de l'intérêt pour agir
336
B) La limitation des règles du délai
338
1) Un mode adéquat de publicité
338
2) Un délai neutralisé dans le temps
340
C) Encadrer les moyens invocables
341
§. 2. Le potentiel mécanisme de ce recours spécifique
343
A) La saisine originale du juge
343
B) Les pouvoirs regroupés du juge
345
Conclusion du chapitre II
347
 
Conclusion du titre II
347
Conclusion de la 2ème partie
349
Conclusion générale
351
BIBLIOGRAPHIE
353
TABLE DES MATIERES
379

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